Das wertvolle Gut der weltanschaulichen Neutralität steht in Berlin jedoch auf dem Spiel. Die Allianzen haben sich in weniger als zwei Jahrzehnten erstaunlich gewandelt: Im Jahr 2005 wurde das Neutralitätsgesetz vom Senat Wowereit (SPD, PDS) eingeführt. Im Jahr 2018 wird es von CDU-Oppositionsführer Burkard Dregger gegen den grünen Justizsenator Dirk Behrendt und andere aus dem Senat Müller (SPD, Linke, Grüne) verteidigt. Wobei sich Risse der Allianzen auch innerhalb der Regierungsparteien ziehen. So verteidigen der Regierende Bürgermeister Michael Müller (SPD) wie auch die Bildungssenatorin Sandra Scheeres (SPD) das Gesetz gegen Neutralitätsgegner wie den SPD-Fraktionschef Raed Saleh. Oder der Landessprecher der „Säkularen Grünen“ Walter Otte steht gegen den Justizsenator. Zu dem politischen Tauziehen gesellt sich ein juristisches Hickhack. Wie bereits in den Jahren 2016 und 2017 gab es auch im Jahr 2018 wieder gegensätzliche Entscheidungen seitens des Arbeitsgerichts (ArbG) und des Landesarbeitsgericht (LAG) zum Neutralitätsgesetz und weitere Verfahren sind rechtshängig.
1. Hintergrund der aktuellen Auseinandersetzung
Im aktuellen Fall ging es um eine Klägerin, die angab, aus religiösen Gründen ein muslimisches Kopftuch zu tragen und sich beim beklagten Land Berlin als Lehrerin bewarb. Zu einem Bewerbungsgespräch erschien sie mit Kopftuch. Auf die Geltung des Neutralitätsgesetzes angesprochen, erklärte sie, dass sie nicht bereit sei, das Kopftuch abzulegen. Da das Land sie nicht einstellte, klagte sie auf Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wegen religiöser Diskriminierung.
2. Abweisung der Klage durch das Arbeitsgericht
Das ArbG hielt die Klage für unbegründet (24.5.2018, Az. 58 Ca 7193/17). Die unterbliebene Einstellung der Klägerin wegen des angekündigten Tragens eines Kopftuchs auch im Schuldienst sei nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Denn die in § 2 Satz 1 des Neutralitätsgesetzes geregelte Verpflichtung, im Dienst keine auffallenden religiös geprägten Kleidungsstücke zu tragen, stelle sich als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne dieser Norm dar. Der Landesgesetzgeber durfte mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) aus dem Jahr 2003 ein abstraktes Verbot erlassen. Zwar habe das BVerfG 2015 entschieden, dass ein pauschales Kopftuchverbot für Lehrkräfte verfassungswidrig sei und den Nachweis einer hinreichend konkreten Gefahr für den Schulfrieden gefordert. Diese Entscheidung sei jedoch auf Kritik gestoßen und unpraktikabel.
3. Stattgabe der Klage durch das Landesarbeitsgericht
Das LAG gab der Klägerin in der zweiten Instanz recht und verurteilte das Land zur Zahlung einer Entschädigung von ca. 5.100 Euro (27.11.2018, Az. 7 Sa 963/18).
Zur Begründung führte das LAG aus, es liege eine Benachteiligung nach dem AGG vor. Das Land könne sich zur Ablehnung der Bewerberin nicht auf das Neutralitätsgesetz berufen. Bei der Auslegung dieses Gesetzes sei das Gericht an die Entscheidung des BVerfG aus 2015 gebunden. Dementsprechend sei für ein allgemeines Verbot religiöser Symbole wie dem Kopftuch eine konkrete Gefahr für den Schulfrieden erforderlich, die im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden könne.
4. Bewertung der Rechtslage und Handlungsempfehlung
a. Zwar ist das Urteil des ArbG im Ergebnis zu begrüßen. Zur Frage des Verhältnisses der zwei Kopftuch-Entscheidungen aus 2003 und 2015 verhält es sich jedoch nicht. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn sich das ArbG – anders als in 2016 – dieses Mal klar positioniert und ausgeführt hätte, dass es an die Entscheidung des BVerfG aus 2015 nicht gebunden ist. Nach verbreiteter Ansicht, die auch von Rechtsanwältin Seyran Ateş, die das Land Berlin vertritt, und von Gerhard Czermak vom Institut für Weltanschauungsrecht (ifw) in einem Rechtsgutachten vorgebracht wurde, ist der 1. Senat des BVerfG in seiner Kopftuch-Entscheidung (2015) vom Kopftuch-Urteil des 2. Senats (2003) abgewichen, ohne zuvor das Plenum angerufen zu haben. Dies verletzt den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), so dass die 2. Kopftuch-Entscheidung ihre Bindungswirkung verliert.
b. Zum Urteil des LAG ist festzuhalten, dass das Gericht das Neutralitätsgesetz nicht für verfassungswidrig erachtet. Anderenfalls wäre es verpflichtet gewesen, das Gesetz zur Überprüfung dem BVerfG vorzulegen. Dies hat es jedoch – wie schon 2017 – nicht getan. Folglich hat es das gültige Gesetz so anzuwenden, wie es der Landesgesetzgeber erlassen hat. Stattdessen legt es das Gesetz – erneut – einschränkend aus, so dass ein Kopftuchverbot stets den Nachweis der konkreten Gefährdung des Schulfriedens erfordere. Eine solche einschränkende Auslegung gibt der Wortlaut des Neutralitätsgesetzes aber nicht ansatzweise her. Damit geriert sich das LAG als Ersatzgesetzgeber, schreibt das Neutralitätsgesetz fort und verstößt gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz.
c. Mithin kommt es auf die Frage des Nachweises einer konkreten Gefährdung des Schulfriedens im Einzelfall, entgegen der Forderung des LAG, letztlich nicht an. Eine solche Forderung widerspricht überdies auch dem Europarecht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (14.03.2017, Az. C-188/15)
darf für ein rechtmäßiges Kopftuchverbot gerade nicht auf einen konkreten Schulkonflikt im Einzelfall abgestellt werden. Vielmehr muss ein solches Verbot abstrakt gelten.
Die Entscheidung, wann der „Schulfrieden“ konkret gestört wird, darf nicht in die Hände der am System Schule beteiligten Akteure gelegt werden. Denn dadurch ergibt sich eine rechtsstaatlich höchst problematische Umkehrung des Opfer-Täter-Verhältnisses, bei dem für staatliches Handeln gegenüber der Lehrerin erst der „öffentliche Frieden“ gestört werden muss. Der Staat hat grundsätzlich nur gegen Störer vorzugehen. Andernfalls würde – wie vom LAG beabsichtigt – eine verquere Logik eingeführt: Wenn eine Lehrerin im Rahmen der Ausübung ihrer Religionsfreiheit ein muslimisches Kopftuch im Schuldienst tragen dürfte, wäre sie keine Störerin. Die Ausübung der Grundrechte ist keine Störung. Vor diesem Hintergrund kann der Senat zwar aus politischen und öffentlichkeitswirksamen Erwägungen der Forderung der Initiative Pro Berliner Neutralitätsgesetz folgen und seine Kenntnisse über konkret vorhandene Störungen des Schulfriedens durch religiöses Mobbing in die anstehenden Gerichtsverfahren einbringen. Juristisch erforderlich ist dies indessen nicht und es ist zu bedenken, dass dadurch sogar der unzulässige Weg der LAG-Rechtsfortschreibung gestärkt werden und das Neutralitätsgesetz in ganz neue Begründungszwänge kommen könnte.
d. Das Neutralitätsgebot hat eine fundamentale Bedeutung für unseren Staat. Nicht zuletzt angesichts der kuriosen Berliner Urteile und der Haltung des Justizsenators Behrendt erscheint eine höchstrichterliche Klärung geboten. Das Land Berlin sollte nun juristisch konsequent handeln und anders als noch im Jahr 2017 Revision beim Bundesarbeitsgericht einlegen, um den Bestand des Neutralitätsgesetzes zu sichern. Keinesfalls sollte der Landesgesetzgeber ohne rechtskräftige Entscheidung vorpreschen und das Neutralitätsgesetz abschaffen oder abschleifen, denn sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, als auch der Europäische Gerichtshof und der 2. Senat des BVerfG sind auf seiner Seite. Zudem vertrat das bei der Revision anzurufende Bundesarbeitsgericht u.a. 2009 die Ansicht, dass der Landesgesetzgeber religiöse Bekundungen von Lehrern ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls untersagen darf (Az. 2 AZR 499/08). Insofern bestehen gute juristische Aussichten für den Erhalt des Neutralitätsgesetzes. Sofern der Berliner Senat es nicht politisch kippt.